1 – Il codice sorgente del software. Perché è importante tutelarlo?
Il codice sorgente è il testo di un algoritmo di un programma. Precisamente, si tratta di un testo scritto in un linguaggio di programmazione da parte di uno sviluppatore nella fase della progettazione del programma stesso.
Ogni applicazione, software, programma o sito web viene generato sulla base di un codice che ne costituisce la fonte, scritta in un linguaggio informatico (c.d. listato).
Questo codice rappresenta il progetto originale sviluppato dal programmatore e contiene tutto il materiale preparatorio unitamente ad una serie di istruzioni utili, che vengono poi elaborate per la creazione del software.
Ne consegue, allora, che il file sorgente contenga l’idea, la tecnica e il metodo propri di colui che provveda alla creazione di un software, di un sito web o di un’applicazione e – come visto – egli mantiene i diritti alla paternità del relativo codice, salvo diversa pattuizione con il committente.
Si ricorda che venire in possesso del codice sorgente di un software significa avere la possibilità di modificarlo o aggiornarlo, ovvero farlo modificare o aggiornare da terze persone con la facoltà di creare, successivamente alla modifica, lavori costruiti sulla base del progetto originario.
Dunque, al termine del lavoro di sviluppo di un software per il committente e al momento della consegna del software finito, il programmatore dovrà consegnare anche il relativo codice sorgente?
La risposta a tale quesito è vincolata alle intenzioni delle parti coinvolte e da ciò che le stesse hanno pattuito.
In generale, però, si può affermare che in assenza di una specifica indicazione del programmatore con cui questo presti il proprio consenso alla cessione del codice sorgente unitamente al software, sia prevista la sola consegna di quest’ultimo, senza che il committente possa pretendere
diversamente.
Pertanto, se non specificamente previsto dal contratto di sviluppo, il programmatore non sarà onerato anche della consegna del codice sorgente, da considerarsi come il vero e proprio valore intellettuale dell’opera.
Infatti, i codici sorgente dei programmi informatici sviluppati da esperti del settore costituiscono oggi il patrimonio di maggior valore di qualsiasi Software house e Software developer.
2 – Il contratto di deposito del codice sorgente (c.d. source code escrow)
Il contratto di deposito del codice sorgente, la cui natura è stata dettagliatamente analizzata nella Sentenza n. 14731/16 emessa dal Tribunale di Oristano, è lo strumento contrattuale che protegge il codice di un programma informatico con la funzione di garanzia a favore tanto del produttore (azienda o lavoratore autonomo) quanto del cliente (committente).
Il contratto in questione ha natura trilaterale e si perfeziona tra il programmatore del software, il cliente ed un terzo soggetto (fiduciario o anche detto “agente di escrow”).
Considerando che spesso le esigenze di queste categorie di soggetti sono opposte, la tutela del software e della riservatezza dei codici è bene che sfoci in strumenti contrattuali che siano in grado di conciliarle, mettere per iscritto ogni aspetto del rapporto tra le parti nonché porle in una condizione di consapevolezza circa le conseguenze scaturenti dalla violazione del contratto.
Questo strumento prende forma con l’escrow, figura negoziale caratterizzata da una funzione di custodia e garanzia, e prevede l’intervento di un terzo, imparziale e fiduciario delle parti – nella maggior parte dei casi un Notaio – presso cui eseguire il deposito del codice in garanzia.
In altre parole, mediante il source code escrow i soggetti coinvolti possono contrattualmente minimizzare i rischi di incomprensioni o futuri conflitti, disponendo il deposito presso il terzo di una copia del codice sorgente di un programma prodotto da una parte (licenziante) e concesso in utilizzo all’altra (licenziatario); nonché concordare la possibilità che il cliente possa ottenere dal terzo la consegna di una copia del codice sorgente al verificarsi di condizioni previste nel contratto.
Dunque, lo schema del contratto prevede che il licenziante (programmatore) conceda verso un corrispettivo l’utilizzo di un programma di propria produzione al licenziatario (cliente), senza trasmettergli il codice sorgente, e depositi, al contempo, una copia del programma stesso, completa del codice sorgente presso il terzo in qualità di figura super partes, con l’accordo che, nel caso in cui il programmatore non sia più in grado di adempiere alle prestazioni previste nel contratto (in genere manutenzione e assistenza), il licenziatario possa ottenere dall’agente di escrow il rilascio del codice sorgente.
3 – Perché stipulare un contratto di deposito è conveniente.
La stipulazione di contratti di deposito del codice sorgente è divenuta attività diffusa al giorno d’oggi ed ha assunto rilevanza tanto nel caso della commissione di sviluppo quanto nel caso di licenza d’uso del software.
Queste fattispecie – di norma – tutelano il programmatore prevedendo la sola consegna del programma eseguibile e non dei relativi codici, che consentirebbero di modificarne la struttura e il funzionamento.
Tuttavia, non sempre le volontà delle parti sono conciliabili ed è chiaro che le stesse intendano ricevere una tutela soddisfacente ed efficace rispetto all’attività che si impegnano a compiere.
Allora, la necessità della contrattazione nasce dal diverso punto di vista delle parti. Il punto di vista del programmatore è quello di consegnare – alla scadenza del termine previsto – esclusivamente il lavoro finito, così da mantenere la segretezza del codice sorgente che ne costituisce il valore originario e la cui libera conoscenza permetterebbe ad un numero indefinito di soggetti di fruirne a proprio vantaggio.
Il punto di vista del committente, naturalmente, è differente. Questo perché senza la consegna del codice sorgente che gli consente di modificare il programma, egli può risultare esposto al rischio di rimanere impotente in caso di danni derivanti da un inadempimento del produttore del software, qualora quest’ultimo, ad esempio, non fosse più in grado di garantire le prestazioni originariamente pattuite.
A fronte di tali situazioni, risulta conveniente affidarsi ad un soggetto terzo ed imparziale, per mezzo del quale giungere ad una pacifica conclusione della trattativa commerciale e prevenire eventuali conflitti.
Naturalmente, tali considerazioni acquisiscono maggior importanza in base alla natura, al valore e alla rilevanza sul piano internazionale dell’azienda coinvolta nonché del codice sorgente oggetto della trattativa.
Software house, multinazionali, enti, organizzazioni ed istituzioni culturali: tutte queste realtà necessitano di una soluzione efficace per salvaguardare i propri software e mantenere un vantaggio competitivo sul mercato, garantito in gran parte dai codici sorgenti dei programmi.
Al contempo, è importante tutelare il cliente da possibili rischi che la progettazione comporta.
Ebbene, l’equilibrio tra le due posizioni si trova tramite il contratto di deposito dei codici, tramite il quale si risponde all’esigenza di tutelare il valore della proprietà intellettuale e di impedire interruzioni nelle attività operative legate all’utilizzo dei software.
Il Notaio, nella sua veste di pubblico ufficiale imparziale, è in grado di garantire la segretezza e l’integrità nel tempo del codice sorgente.
In particolare, il cliente al quale il prodotto finale è destinato ottiene una tutela notevolmente maggiore rispetto a quella che otterrebbe in assenza del contratto di deposito.
Si evidenziano alcune delle condizioni che possono esporre il cliente a rischi, quali ad esempio:
-
- il mancato rispetto da parte del programmatore di una determinata previsione contrattuale;
- l’assorbimento dell’azienda produttrice da parte di altra azienda che non intende gestire il software licenziato;
- il verificarsi di errori nella manutenzione del software;
- il fallimento o la bancarotta del licenziante.
Dunque, al ricorrere di tali eventi – che l’agente di escrow provvederà a certificare – il cliente potrà ottenere il rilascio del codice sorgente del software.
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